Por Diego Castelo Branco*
Após o julgamento da chamada “tese do século” (Tema 69 do STF) que concluiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, que incidem sobre o faturamento, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e a Receita Federal do Brasil começaram a internalizar em seus atos normativos o entendimento fixado na decisão. Como decorrência lógica disso ocorreu uma queda de arrecadação federal.
Não satisfeito com a derrota perante o Poder Judiciário e buscando nitidamente compensar a receita perdida, em janeiro do corrente ano o Governo Federal editou a Medida Provisória nº 1.159/23, determinando que a partir de 01/05/23 as empresas optantes do Lucro Real passariam a ser obrigadas a excluir o ICMS incidente nas aquisições, o que causa aumento de sua carga tributária.
A medida do governo não possui embasamento jurídico ou contábil, se mostrando uma nítida medida política, com finalidade arrecadatória, para incremento de receitas e auxílio à concretização do novo arcabouço fiscal.
A alteração legislativa possui diversas falhas, dentre elas o desrespeito à não-cumulatividade das contribuições do PIS e da COFINS que possuem seus parâmetros já fixados em lei.
Diferentemente da não-cumulatividade do ICMS e do IPI que incidem sobre crédito de imposto recolhido, para as contribuições do PIS e da COFINS a não-cumulatividade não se embasa em crédito de imposto pago, mas sim no custo de aquisição de mercadorias ou serviços.
Desta forma, os contribuintes começaram a recorrer novamente ao Poder Judiciário para garantir o direito de incluir o ICMS no cálculo de crédito na entrada, pois o ICMS, por ser calculado “por dentro”, é indissociável do custo das mercadorias ou serviços adquiridos. Já começam, então, a surgir decisões liminares reconhecendo o direito de creditamento dos contribuintes.
Em resumo, a exclusão do ICMS da base de cálculo de saída não gera a exclusão dos valores recolhidos na entrada, pois independentemente de recolhimento de tributo, os valores pagos na entrada compõem custo de aquisição, devendo ser computados para a formação do crédito de PIS e COFINS, respeitando a sistemática da não-cumulatividade.
Por fim, enquanto a MP 1159 ainda está em vigor, convém aos interessados desde já judicializar a questão para garantir o direito ao aproveitamento dos créditos sobre o ICMS nas aquisições realizadas, ajustando, assim, o regime não-cumulativo incidente na operação.
Diego Castelo Branco
Advogado Tributarista
