Por Murilo Lisboa*
O objeto da Ação Direta de Constitucionalidade nº 49 já havia sido pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) há muitos anos, com a edição da súmula nº 166, cujo enunciado dispõe que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
Entretanto, de forma arbitraria, insana, e, de certa forma, ousada, os Estados faziam vistas grossas e se negavam a cumpri-la.
É preciso esclarecer que: a primeira causa da cobrança do ICMS, é a operação de circulação de mercadorias; o que significa que o imposto apenas deverá ser cobrado se na transação existir duas pessoas distintas, eis que é inerente à hipótese de exigência do tributo a troca de titularidade da mercadoria.
Não é o que acontece quando ocorre a simples transferência da mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular, já que ausente a troca de titularidade, uma vez que matriz e filial são a mesma pessoa jurídica, embora estabelecimentos distintos.
Diga-se de passagem, que, o próprio Supremo Tribunal Federal já havia se pronunciado e decidido pela não incidência do ICMS nas transferências entre matriz e filiais; porém, no dia 19 de março de 2023, o plenário da Corte, em um movimento que se tornou corriqueiro, levando o STF a se tornar não mais o guardião da Constituição, mas das contas públicas, modulou os efeitos da sua decisão, fazendo com que ela tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024.
Todavia, e aqui entra a importância de uma assessoria jurídica tributária qualificada, foram ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, isto é, 29 de abril de 2021.
Assim, os contribuintes que se encontrarem nessa situação, além de não recolherem o ICMS sobre as transferências que realizarem entre os seus estabelecimentos matriz e filial (ais), terão direito à recuperação do valor pago indevidamente, observado o prazo prescricional de cinco anos. Os demais, somente poderão usufruir dos efeitos da decisão a partir de 2024.
Convém destacar, ainda, outro ponto importante: a manutenção e transferência dos créditos de ICMS. Eles poderão ser mantidos e transferidos entre as filiais localizadas em outros Estados apenas a partir do ano que vem (2024), sendo que cabe aos Estados a regulamentação dessas operações até o final deste ano (2023), sob pena de que os contribuintes usufruam do direito de maneira irrestrita.
Infelizmente, muitos contribuintes deixarão de recuperar o que pagaram equivocadamente. Como apontado, tal se deve à prática de modulação de efeitos levada à cabo pelo STF, para proteger, sobretudo União e Estados; mesmo que, até as pedras saibam, que variadas exigências são inconstitucionais. Para eles, ao fim e ao cabo, isso não é problema, pois, em caso de disputa, eles serão protegidos pelo Supremo Tribunal Federal: basta alegarem que quebrarão se tiverem que devolver o que tiraram pela força de seu poder extroverso.
A despeito das vicissitudes por vezes cruéis que envolvem a relação entre a administração tributária e aqueles que a sustentam, tentemos pensar que, ao menos, o STF pacificou um tema espinhoso.
Se bem que… o próprio Supremo Tribunal Federal pode voltar atrás, pois está se tornando moda a Corte ignorar os seus próprios precedentes.
Bem, esperemos que o STF recue diante da possibilidade de autossabotagem.
Murilo Lisboa*
Advogado Tributarista.
